A Condicao e o Papel dos Membros do Ministerio Publico - Manual do UNODC e da IAP 3
Parte II. O papel dos membros do Ministério
Público nos processos criminais
Orientações sobre o Papel dos Membros do Ministério Público
11. Os membros do Ministério Público devem exercer papel ativo nos
processos penais, incluindo a instauração de processo e, quando autorizado
por lei ou consistente com a prática local, na investigação criminal, a
supervisão quanto à legalidade dessas investigações, a supervisão da execução
das decisões judiciais e o exercício de outras funções como representantes do
interesse público.
12. Os membros do Ministério Público devem, de acordo com a lei, executar
suas funções de modo justo, consistente e célere, e respeitar e proteger a
dignidade humana, bem como apoiar os direitos humanos, contribuindo,
assim, para garantir o devido processo e o bom funcionamento do sistema de
justiça penal.
Padrões da IAP de Responsabilidade Profissional e Declaração dos Deveres
e Direitos Básicos dos Membros do Ministério Público
4. Papel nos procedimentos penais
4.1 Os membros do Ministério Público devem executar suas funções de modo
justo, consistente e célere.
4.2 Os membros do Ministério Público devem ter papel ativo nos procedimentos
penais de acordo com o seguinte:
(a) Onde autorizado por lei ou pela prática a participar da investigação
criminal ou exercer autoridade sobre a polícia ou sobre outros investigadores,
devem atuar de modo objetivo, imparcial e profissional;
(b) Ao supervisionar a investigação criminal, devem garantir que os serviços de
investigação respeitem os preceitos legais e os direitos humanos fundamentais;
(c) Quando se manifestarem juridicamente, eles devem tomar o cuidado de
permanecer imparciais e objetivos;
(d) Na instauração de processos criminais, devem atuar apenas quando o
caso for bem fundamentado em prova razoavelmente considerada confiável
e admissível, e não darão continuidade a processo na ausência de tal prova;
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(e) Em todo o curso da ação penal, o caso será processado com firmeza e
justiça e não além do que for indicado pela prova;
(f) Quando, de acordo com a lei e a prática locais, exercerem função de
supervisão quanto à execução das decisões judiciais ou realizarem outras
funções não relacionadas com a persecução, sempre atuando em prol do
interesse público.
O Ministério Público deve tomar o cuidado de garantir que todos os seus
membros respeitem e guardem a independência do Poder Judiciário.1 2
Os
membros do Ministério Público exercem considerável influência sobre o
início de uma investigação, sobre a investigação em si, sobre a decisão de
processar indivíduos acusados, bem como sobre o resultado da investigação
e sobre o resultado dessa ação penal. As seções a seguir abordam os papéis e
responsabilidades que os membros do Ministério Público têm nas várias fases
de uma investigação e como eles se relacionam para garantir a administração
eficaz da justiça.
Se um Ministério Público tiver poderes coercitivos, como o poder de
autorizar busca e apreensão ou de ordenar prisão preventiva, essas devem
ser ordenadas com cautela, visto que podem usurpar o papel do Judiciário
de controlar esse tipo de medidas.3
Ademais, a concentração de poderes
coercitivos e investigativos pode impedir a independência e justiça das
investigações e processos penais, afetando, dessa forma, o princípio da
paridade de armas, que exige igualdade procedimental entre acusação e defesa.
Os poderes coercitivos exercidos por um membro do Ministério Público
devem sempre estar sujeitos ao direito efetivo de recorrer a um tribunal.4
1 Vide o Sétimo Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção de Crime e Tratamento dos Delinquentes, Milão, 26 de
agosto a 6 de setembro de 1985: relatório preparado pela Secretaria (publicação das Nações Unidas, Sales n.º E.86.IV.1), cap. I, seção
D.2, anexo), que diz: “É dever de todas as instituições governamentais e outras de respeitar e observar a independência do Poder
Judiciário”.
2 A/HRC/26/32/Add.1, §§68 e 130.
3 Vide, por exemplo, a supervisão de custódia policial longa por membros do Ministério Público limitada pela Corte
Europeia dos Direitos Humanos. O membro do Ministério Público não pode ser a autoridade que revê prisões, de acordo com o
art. 5, § 3, da Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais: “A autoridade judiciária deve
oferecer as garantias exigidas de independência do Poder Executivo e das partes, o que impede sua intervenção subsequente em
nome da autoridade processante [...]” (Corte Europeia dos Direitos Humanos, Caso de Medvedyev e Outros v. França, Requerimento
n.º 3394/03, §124). [A decisão refere-se a “autoridade judiciária” englobando os membros do Ministério Público. Vide nota 105. Nota
do revisor técnico.]
4 Vide Voto n.º 12 (2009) do Conselho Consultivo dos Juízes Europeus e Voto n.º 4 (2009) do Conselho Consultivo dos
Procuradores Europeus sobre as relações entre juízes e membros do Ministério Público em uma sociedade democrática.
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1. Papel na investigação criminal
Além da sua responsabilidade de preparar casos penais para processo, os
membros do Ministério Público de cada país têm papéis importantes na
investigação penal apesar das diferenças em princípios jurídicos básicos. Em
alguns países, os membros do Ministério Público têm uma responsabilidade
geral sobre a investigação, enquanto em outros têm papel limitado na
realização da investigação.
Fonte: Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para Prevenção de Crime e
Tratamento de Delinquentes, “Cooperação entre a polícia e os membros do
Ministério Público” no Relatório Anual de 2001 e Série de Material de Recursos
n.º 60, parte dois (“Produto do trabalho do 120º Seminário Internacional Sênior:
“Administração eficaz da polícia e da persecução na justiça criminal”), p. 195.
Independentemente da relação e da extensão do envolvimento do
Ministério Público na investigação de crime, seus membros “devem [...]
garantir que a polícia ou outros investigadores respeitem os preceitos legais e
os direitos humanos fundamentais”.5
As funções realizadas pelos membros do
Ministério Público durante a fase investigativa de um caso criminal podem
diferir dependendo da tradição jurídica de cada Estado.6
Na maioria dos
sistemas de Civil Law e em alguns de Common Law, o membro do Ministério
Público controla toda a investigação e orienta a polícia sobre o que se deve fazer
na sua investigação e quais acusações serão formuladas contra o acusado.7
O envolvimento dos membros do Ministério Público nas investigações varia
dependendo do sistema jurídico e da complexidade e gravidade dos casos.
Eles podem realizar a investigação e executar algumas medidas investigativas,
como inquirições ou buscas. Eles podem ter controle sobre os investigadores,
quer diretamente, quando estes sejam designados pela procuradoria, quer
indiretamente. Por exemplo, os membros do Ministério Público podem ser
consultados sobre o desempenho de uma unidade de investigação ou sobre
investigadores individuais.
• Historicamente, nos sistemas de Common Law e em alguns de Civil
Law, a polícia investigava o crime e podia decidir quais acusações
5 Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime, Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção: art. 11 do
Manual de Implementação e Estrutura de Avaliação, § 161.
6 Vide, por exemplo, os Estados Unidos, que têm uma tradição de Common Law; ali, os membros do Ministério Público
lideram e conduzem quase toda investigação sofisticada e complexa, às vezes, por meio de interrogatórios diretos de testemunhas
nos grandes júris. Isso vai muito além de supervisionar as investigações feitas pela polícia.
7 Vide o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para Prevenção de Crime e Tratamento de Delinquentes, Cooperação
entre a polícia e os membros do Ministério Público, p. 195, que diz: “Um dos papéis mais importantes e comuns dos membros
do Ministério Público é verificar as investigações da polícia, à luz do devido processo legal, ao passo que mantêm a eficácia da
investigação policial. Para atender aos padrões legais, promover a aceitação das decisões judiciais pelo acusado e fortalecer a
confiança pública no direito da polícia de realizar buscas e apreensões em locais privados, o trabalho de investigação da polícia deve
ser, pelo menos em princípio, monitorado de perto.”
65
deveriam ser formuladas contra uma pessoa. O Ministério Público
decidia se a prova obtida era suficiente para provar o crime alegado
e, se fosse, levava o caso a julgamento pelo Judiciário e mal podia
interferir na investigação policial.
Nesses sistemas, a relação entre a polícia e o Ministério Público, na
fase investigativa, era tradicionalmente excludente e independente. Por
exemplo, na Tailândia, os membros do Ministério Público não têm função
na investigação do caso, sendo essa uma tarefa exclusiva da polícia, mesmo
nos casos grandes e complexos (embora haja exceções).8
A experiência
mostrou, contudo, que a adesão estrita a essa metodologia é problemática. O
surgimento de métodos novos e sofisticados de cometer crimes e o aumento
das complexidades da lei resultaram no aumento da intervenção do Ministério
Público nas investigações policiais e em maior cooperação entre esses dois
grupos9
em que anteriormente não havia tal intervenção ou cooperação:
[Todos os problemas mencionados acima] causaram uma mudança gradual
de pensamento quanto ao envolvimento dos membros do Ministério
Público nas investigações. Antes de refletir sobre isso, deve-se mencionar
o fato de que os próprios policiais foram gradualmente obrigados a pedir
manifestação dos membros do Ministério Público com mais frequência. O
surgimento de novas formas de crimes (o crime organizado, em especial
o de lavagem de bens e o tráfico de drogas) e a crescente complexidade
do direito material e processual tornaram a polícia mais dependente dos
membros do Ministério Público quanto à análise jurídica. Em muitas
jurisdições de Common Law, isso evoluiu em formas de cooperação que
deram certa influência ao membro do Ministério Público no próprio
processo de investigação. Na maioria das jurisdições, porém, essa forma de
cooperação continuou no nível informal e, em geral, ad hoc, sem mudanças
na relação constitucional entre as duas instituições.10
Em algumas jurisdições de Common Law (p. ex., o Ministério Público da
Coroa da Inglaterra e do País de Gales), a decisão de iniciar ações penais
em todos, menos em casos menores, é atualmente competência do membro
do Ministério Público. Na Irlanda, todas as ações penais são, em princípio,
controladas pelo diretor de persecução penal. Instruções gerais emitidas pelo
8 Por exemplo, o Departamento de Investigações Especiais da Tailândia, encarregado de investigar “crimes sofisticados”,
conforme definidos em lei, fornece um roteiro para que os membros do Ministério Público trabalhem de perto com os investigadores
especiais desde o início para a realização de investigação e persecução mais eficazes de tais “crimes sofisticados”. Além disso, algumas
procuradorias nos Estados Unidos conduziram investigações diretas, em especial contra crimes corporativos graves ou em casos de
importância nacional.
9 Há exceções nas jurisdições de Common Law, como, por exemplo, no Escritório de Fraudes Graves, na Inglaterra, País
de Gales e Irlanda do Norte, onde os membros do Ministério Público, investigadores e outras disciplinas trabalham em equipes
investigativas e de persecução.
10 Despina Kyprianou, Análise comparativa de sistemas de persecução (Parte II): o papel dos Ministérios Públicos em
princípios e políticas de investigação e persecução no The Role of Cyprus Attorney General’s Office in Prosecutions: Rhetoric,
Ideology and Practice (Berlin, 2010), p. 6.
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diretor exigem que a polícia lhe comunique certas categorias de casos antes
de formular acusações; essas categorias incluem crimes sexuais e terrorismo.
As Orientações sobre o Papel dos Membros do Ministério Público e
os Padrões da IAP não adotam preferência no que se refere à intervenção
do Ministério Público na investigação de um crime. Em todo o mundo
hoje há um vasto espectro de envolvimento do Ministério Público na fase
investigativa, indo desde nenhum envolvimento a estar no comando e ter
papel ativo nas investigações penais. Há, contudo, uma tendência cada vez
maior de membros do Ministério Público se envolverem nas primeiras fases,
em especial em casos complexos, como fraude ou corrupção, mesmo em
países onde o membro do Ministério Público não tenha papel formal nas
investigações, utilizando-se o mecanismo de a polícia pedir manifestações
do Ministério Público na fase investigativa. A citação a seguir dá exemplo do
tamanho da responsabilidade que os membros do Ministério Público têm em
várias jurisdições ao redor do mundo e enfatiza o ponto de que não há regras
rígidas e prontas para o envolvimento do órgão,11 mesmo em jurisdições que
compartilham as mesmas tradições jurídicas:
Na Alemanha, os membros do Ministério Público têm a responsabilidade
de liderar as investigações pessoalmente, e a polícia é apenas um órgão
investigativo do Ministério Público, mas, na verdade, é a polícia que
realmente lidera a investigação na maioria dos casos. Os membros do
Ministério Público são investidos de responsabilidade similar na [República
da] Coreia. No Japão, os membros do Ministério Público também têm
autoridade para realizar investigações, mas, ao mesmo tempo, o Código do
Processo Penal diz que quem tem a responsabilidade primária de investigar
é a polícia. Contrariamente, em outros países com tradições de Common
Law, como no Quênia, no Paquistão, na Papua Nova Guiné, na [República
Unida da] Tanzânia e no Reino Unido, os membros do Ministério Público
não têm função na investigação como tal, mas exercem sua autoridade de
orientação ou supervisão da investigação policial instruindo-os quando
necessário.
Nesse contexto, deve-se ter em mente que o desenvolvimento de novas
formas de cooperação entre a polícia e os membros do Ministério Público não
deve ser visto apenas como um ajuste em prol da conveniência. Pelo contrário,
tais desenvolvimentos são estruturados em muitos países de acordo com a
profunda consideração pelos papéis independentemente confiados à polícia
e aos membros do Ministério Público no cumprimento da lei. A relação entre
11 Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para Prevenção de Crime e Tratamento de Delinquentes, Cooperação entre a
polícia e os membros do Ministério Público no Relatório Anual de 2001 e Série de Material de Recursos n.º 60. O Relatório Anual
afirma (p. 195) que “as autorizações do Ministério Público na supervisão e ao dar orientação/instrução aos investigadores da polícia
podem ser vistas como tais. A extensão de tais autorizações varia de país para país, desde orientações não vinculantes a total controle
sobre a investigação policial”.
67
a polícia e os membros do Ministério Público envolve de forma inevitável
e desejável, até certo ponto, uma natureza conflitante. De acordo com isso,
a colaboração próxima entre a polícia e os membros do Ministério Público
só deve ser desenvolvida em tal relação desafiadora, porém, positivamente
estimulante.12
2. Como lidar com prova obtida de modo ilegal ou impróprio
Orientações sobre o Papel dos Membros do Ministério Público
16. Quando os membros do Ministério Público recebem prova contra suspeitos
que eles sabem ou acreditam, com base em fundamentos razoáveis, haver
sido obtida por métodos ilegais, o que constitui grave violação dos direitos
humanos do suspeito, especialmente envolvendo tortura ou tratamento cruel,
desumano ou degradante, ou outros abusos de direitos humanos, eles se
recusarão a usar tais provas contra qualquer um além daqueles que recorreram
a tais métodos, ou informarão ao órgão judicial e tomarão todas as medidas
necessárias para garantir que os responsáveis pelo uso de tais métodos sejam
levados à justiça.
Padrões da IAP de Responsabilidade Profissional e Declaração dos Deveres
e Direitos Básicos dos Membros do Ministério Público
4. Papel nos processos penais
4.3 Os membros do Ministério Público devem: [...]
(e) Examinar a prova proposta para se certificar de que foi obtida legalmente
ou constitucionalmente;
(f) Recusar-se a usar prova quando houver razões razoáveis para acreditar que
foi obtida recorrendo a métodos ilegais que constituam uma grave violação
dos direitos humanos do suspeito, em especial, métodos que constituam
tortura ou tratamento cruel;
(g) Procurar garantir que se tome ação apropriada contra os responsáveis pelo
uso de tais métodos;
O espectro de prova a ser excluído por ter sido obtido de modo ilegal ou
impróprio difere de Estado para Estado e está sujeito a diferentes exames
jurídicos para determinar sua admissibilidade. No direito penal moderno,
independentemente da tradição jurídica, a prova adquirida por métodos
12 Relatório Anual para 2001 e Série de Material de Recursos n.º 60.
68
ilegais, o que constituam grave violação dos direitos humanos do suspeito13 é
absolutamente excluída, embora tais exclusões sejam baseadas em diferentes
teorias em cada sistema jurídico.
Nesse sentido, os membros do Ministério Público devem examinar a
prova proposta para ver se foi obtida de modo ilegal ou impróprio e devem
considerar recusar usar provas quando houver motivos razoáveis para crer
que foram obtidas por métodos ilegais ou impróprios, de acordo com a
gravidade da ilegalidade ou impropriedade e com os padrões descritos nas
regras de prova de seu próprio Estado.
Em especial, quando tais métodos constituam grave violação dos direitos
humanos do suspeito, como obtenção de prova por meio de tortura ou de
tratamento cruel, desumano ou degradante ou por meio de punição, os
membros do Ministério Público não deverão usar a prova contra ninguém,
exceto para instaurar ação penal contra aqueles que recorreram a tais métodos.
Ademais, em Estados onde os membros do Ministério Público participem,
conduzam, dirijam ou supervisionem investigações, eles próprios não devem
recorrer a métodos ilegais ou impróprios para obter provas e devem fornecer
instruções apropriadas e orientação aos policiais ou investigadores para fazer
o mesmo.
Como “agentes essenciais da administração da justiça”, os membros do
Ministério Público sempre devem se preocupar com violações de direitos
humanos durante todo o processo para obter provas e devem tomar medidas
apropriadas contra as pessoas responsáveis por elas. Por exemplo, quando
membros do Ministério Público descubram ou desconfiem de que uma prova
foi obtida por métodos ilegais, como tortura ou tratamento desumano, ou por
métodos impróprios menos graves, eles devem considerar a investigação dos
que executaram ou dirigiram tais métodos, e medidas disciplinares devem ser
também consideradas, se aplicáveis.14
13 A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes diz, no seu art. 15,
que “cada Estado Parte deve garantir que qualquer declaração que for determinada como sendo obtida por meio de tortura não deve
ser utilizada como prova em nenhuma ação penal, exceto contra a pessoa acusada de tortura como prova de que a declaração foi
feita”.
14 Sobre a investigação de tortura, vide o Alto Comissariado do Escritório das Nações Unidas para os Direitos Humanos,
Manual sobre a Investigação e Documentação Eficaz de Tortura e de Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes (“Protocolo de Istambul”), 2004 (HR/P/PT/8/Rev.1).
69
3. Revelação
Padrões da IAP de Responsabilidade Profissional e Declaração dos Deveres
e Direitos Básicos dos Membros do Ministério Público
4.3 Os membros do Ministério Público devem [...] revelar ao acusado qualquer
informação relevante, prejudicial ou benéfica, assim que razoavelmente
possível, de acordo com a lei ou com as exigências de um julgamento justo;
O princípio da paridade de armas, como é descrito em algumas jurisdições,
exige que se realizem alguns procedimentos em benefício de uma pessoa
acusada. Ela tem o direito, na maioria dos lugares, ao auxílio eficaz de um
advogado e a “tempo e instalações adequadas para preparar sua defesa [...]”.15
De acordo com o Comitê de Direitos Humanos, as “instalações adequadas”
devem incluir acesso aos documentos e outras provas; tal acesso deve incluir
todos os materiais que o Ministério Público planeje apresentar em juízo
contra o acusado ou que sejam exculpantes. Material exculpante deve ser
compreendido como não apenas o que demonstre inocência, mas também
qualquer outra prova que poderia auxiliar a defesa (p. ex., indicações de que
uma confissão não foi voluntária).16,17
As constituições e leis de muitos Estados, em harmonia com o previsto
no art. 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, para
tratar do direito de um indivíduo acusado de crime têm de conhecer as
particularidades do crime do qual seja acusado e de receber informações
referentes à prova reunida contra si. Tais direitos individuais impõem
deveres aos Ministérios Públicos de alguns Estados, como o de realizar o que
é comumente conhecido como “revelação” (ou “descoberta”).18 Em alguns
Estados, o dever do Ministério Público de revelar informações é o resultado
de decisões do Judiciário, que estabeleceram padrões que o Ministério Público
deve atender,19 enquanto em outros Estados a obrigação de revelação vem
da legislação que aborda essa matéria.20 Devido à grande diferença de regras
de prova e procedimentos, a obrigação de revelação assume formas muito
diferentes nos sistemas de Common Law e Civil Law.
21
15 Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (Resolução n.º 2200 A (XXI), anexo, da Assembleia Geral), art.
14, § 3 (b).
16 O Comitê dos Direitos Humanos, Comentário Geral n.º 32 (2007) sobre o art. 14, sobre o direito de igualdade perante
juízos e tribunais e a um julgamento justo (CCPR/C/GC/32), § 33.
17 Vide também as Orientações Europeias sobre Ética e Conduta para os Membros do Ministério Público, “As Orientações
de Budapeste de 2005”, Parte III, e a Diretriz 2012/13/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de maio de 2012 sobre o
direito a informação em processos penais.
18 Disclosure, em inglês. (Nota do revisor técnico)
19 Vide, por exemplo, em países de Common Law, nos Estados Unidos: Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963); em Canadá:
R. v. Stinchcombe [1991] 3 S.C.R. 326; e, na Irlanda, Povo (Diretor da Persecução Pública) v. Tuite, 2 Frewen 175.
20 Vide, por exemplo, a Lei de Revelação Penal da Nova Zelândia, de 2008.
21 Máximo Langer e Kent Roach, Direitos no processo penal: um estudo de caso dos direitos de convergência e revelação,
no Manual Routledge de Direito Constitucional, Mark Tushnet, Thomas Fleiner e Cheryl Saunders (coords.) (Nova York, Routledge,
70
Os membros do Ministério Público devem garantir a justa revelação de
todo material que possa ser relevante para a inocência ou culpa do acusado,
podem assistir o acusado na preparação e apresentação tempestiva da defesa e
podem auxiliar o juízo a concentrar-se nas questões relevantes ao julgamento.
A revelação deve ocorrer de forma que permita ao acusado entender
plenamente o caso preparado contra si e a acusação que enfrenta. A revelação
que não atender a esses objetivos pode não resultar em julgamento justo. É de
justiça reconhecer, porém, que há outros interesses que podem precisar ser
protegidos, incluindo os da vítima e de testemunhas que podem ser, de outra
forma, expostos a lesão, e que o interesse público, em tais circunstâncias,
justificaria manter certos documentos ou informações confidenciais.
4. Acordos judiciais
A negociação de acusações, também conhecida como plea bargaining,
22
é um instituto importante no trabalho dos membros do Ministério Público
em alguns Estados.23 Acordos judiciais são comuns em muitos sistemas de
Common Law, mas não em todos, e dependendo da jurisdição, envolvem vários
níveis de formalidade no processo. O acordo judicial pode ser ferramenta
eficaz, pois pode diminuir o estoque de processos de um sistema judicial
e levar um caso diretamente para a fase de sentença, em vez de demandar
o tempo e os recursos de um julgamento. Esse sistema funciona apenas se
ambos, acusação e defesa, tiverem uma relação de trabalho sólida, confiável e
de respeito mútuo pelo papel e responsabilidades uma da outra. A negociação
de acusações que gere sentença completamente fora do padrão legal em prol
da celeridade não é o objetivo dessa prática. Nem o é a inflação deliberada do
número e espécie das imputações contra um acusado, de forma a gerar oferta
dos representantes da defesa destinada a negociar redução da sentença. É
importante que o membro do Ministério Público tenha entendimento sólido
da faixa possível de penas a serem fixadas na sentença ou das diretrizes de
dosimetria,24 e cada decisão tomada deve ser juridicamente defensável.
2013), parte três, cap. 3, seção 21, p. 275: “Foram usadas expressões diferentes para se referir aos direitos de revelação que refletem
conceitos diferentes deles. Enquanto, nas jurisdições de Civil Law, eles foram definidos como o direito de acessar os autos (como
refletido por expressões como o droit de consulter le dossier, em francês, Akteneinsichtsrecht, em alemão, derecho a examinar el
expediente, em espanhol), nas jurisdições de Common Law, o direito foi definido como o direito de revelação ou descoberta de uma
lista aberta de itens, tipicamente em posse do procurador, mas também, às vezes, em posse da polícia e de outros órgãos”.
22 O’CONNOR, Vivienne. Guia do profissional, tradições de Common Law e Civil Law. (Rede Internacional para Promover
o Império da Lei, p. 26, mar. 2012),: “Acordo penal [plea-bargaining] é o nome dado ao processo em que o acusado (por meio do seu
advogado) entra em discussão com o membro do Ministério Público quanto a se o acusado admitirá culpa. Seguem-se negociações
sobre a possibilidade de o membro do Ministério Público pedir redução de sentença ao juiz em troca da admissão de culpa por parte
do acusado. Por outro lado, o membro do Ministério Público pode oferecer processar o crime baseando-se em acusação menor (p.
ex., homicídio culposo em vez de doloso) o que resultaria em sentença menor. Isso pode ser feito informalmente. No entanto, em
alguns países, isso é feito por meio de um acordo formal. Embora a recomendação feita ao juiz [onde isso for permitido] não seja
obrigatória, ela pode ser bem persuasiva”.
23 O plea bargaining é instituto com características específicas de países como os EUA. Em outros, há instrumentos legais
que podem ter características comuns no que se refere à negociação de sanções, como o acordo de colaboração premiada no Brasil,
regido pela Lei n.º 12.850, de 2 de agosto de 2013. (Nota do revisor técnico)
24 Diretrizes de dosimetria (“sentencing guidelines” em inglês) são parâmetros destinados a fixar elementos objetivos para
71
O acordo judicial também pode assumir a forma de uma negociação de
sentença acordada entre defesa e acusação, que então é apresentada ao juiz. Se
o juiz considerar a sentença apropriada, pode aceitar o acordo. O juiz também
pode rejeitar o ajuste, considerando não apropriado devido aos fatos do caso,
o que resultará na continuação do julgamento.
Independentemente de as partes firmarem acordo judicial ou negociação
de sentença, é fundamental que o processo seja transparente. O réu deve ser
avaliado pelo juiz para garantir que está se declarando culpado porque, de
fato, admite a culpa e entende a natureza e as consequências de suas opções,
e os autos devem conter fatos suficientes para amparar o reconhecimento
de culpa. Ademais, todos os compromissos assumidos com o réu ou seu
representante legal devem ser declarados nos autos e reconhecidos pelas
partes. O réu deve ser questionado para garantir que esteja declarando culpa
de modo voluntário, sem ameaças ou coerção e com pleno conhecimento das
consequências da alegação. Também se deve esclarecer que o réu entende ter
direito de declarar-se inocente e ser julgado, de ser assistido por advogado
no julgamento e de questionar a prova que o membro do Ministério Público
apresentar, bem como de apresentar suas próprias provas, caso queira. O juiz
deve manter o controle do caso o tempo inteiro e deve proferir sentença de
acordo com a lei e com sua decisão conscienciosa. Deve-se manter registro
de todos os comparecimentos em juízo, incluindo os que foram realizados
a portas fechadas (sem o público) em um estágio preliminar e que devem,
subsequentemente, vir a ser tornados públicos. Se a negociação não der certo,
o juiz deve considerar se teve conhecimento de fatos que poderiam afetar sua
decisão, caso em que o julgamento deveria ser transferido para outro juiz.
5. A análise do Ministério Público e o
exercício da discricionariedade do membro
Orientações sobre o Papel dos Membros do Ministério Público
14. Os membros do Ministério Público não devem iniciar ou dar prosseguimento
a uma persecução penal, ou devem fazer todo o esforço para sustar um processo
penal quando uma investigação imparcial revelar que a acusação é infundada.
FUNÇÕES DISCRICIONÁRIAS
17. Em países onde os membros do Ministério Público sejam investidos de
funções discricionárias, a lei ou as regras publicadas devem fornecer orientações
para melhorar a justiça e a consistência do método de tomada de decisões no
fixação da pena em sentenças criminais, adotados por países como EUA, Inglaterra e País de Gales, de maneira a gerar sentenças com
dosimetria o mais possível homogênea para crimes em circunstâncias análogas. (Nota do revisor técnico)
72
processo de persecução, incluindo a instauração de ação penal ou a renúncia a ela.
Padrões da IAP de Responsabilidade Profissional e Declaração dos Deveres
e Direitos Básicos dos Membros do Ministério Público
2.1 O exercício da discricionariedade do Ministério Público, quando permitida
numa jurisdição particular, deve ocorrer de modo independente e livre de
qualquer interferência política.
2.2 Se autoridades que não pertençam ao Ministério Público tiverem o direito
de dar instruções gerais ou específicas aos membros do Ministério Público,
tais instruções devem ser: transparentes; consistentes com autorização legal;
sujeitas a diretrizes estabelecidas para salvaguardar a realidade e a percepção
da independência do Ministério Público.
[...] 4.2 (b) No caso de instauração de processo penal, só haverá andamento de caso
se ele for bem fundamentado em prova que se acredite ser razoavelmente confiável
e admissível, e não prosseguirá com a persecução do caso na falta de tal prova;
O papel de um membro do Ministério Público na avaliação de um caso é
uma das tarefas mais importantes relacionadas à sua função. Desde o início
da carreira, ele deve dominar esse método, estudando adequadamente todos
os autos do caso e da investigação apresentados a ele para escrutínio e para
determinar se o assunto deve ser julgado por um órgão judicial ou se há outros
meios de resolver o caso.
Fonte: Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para Prevenção de Crime e
Tratamento de Delinquentes, “Persecução na avaliação de casos penais” no
Relatório Anual de 1997 e Série de Material de Recursos n.º 53 (Tóquio, fev.
de 1998), p. 326.
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção: No art. 11 do Manual
de Cumprimento e Estrutura de Avaliação observa o seguinte:
Ao iniciar um processo penal, o membro do Ministério Público só deve
agir quando um caso for bem fundamentado, baseado em prova que se
possa razoavelmente acreditar ser confiável e admissível, e não deve dar
prosseguimento a tal processo na ausência de tal prova. Em juízo, o membro
do Ministério Público deve garantir que o caso seja apresentado de modo
firme, porém justo, e não além do que seja amparado pela prova [...]25
Aplicar a análise do Ministério Público a um caso antes de iniciar a
persecução é uma tarefa importante realizada por muitos Ministérios
25 Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime, Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção: art. 11, Manual
de Execução e Estrutura de Avaliação, § 159.
73
Públicos, independentemente do sistema jurídico em que operem. A Seção
1.1 (“Princípio da legalidade, princípio da oportunidade e independência”)
discute ambos os princípios. Alguns dos fatores positivos que o processo de
avaliação de casos oferece são os seguintes:
• Proporciona organização e avaliação adequadas da prova antes do
julgamento.
• Reduz a resolução de casos que não atendam aos padrões do Ministério
Público ou que possam ser resolvidos por outro método.
• Ajuda a garantir que apenas os que foram adequadamente investigados
e acusados por uma infração penal sejam levados a julgamento.
• Evita que casos triviais ou vexatórios cheguem ao Judiciário.
• Ajuda a resolver o problema de superlotação das prisões.26
Os membros do Ministério Público não devem iniciar ou continuar processos
quando uma investigação imparcial indicar que as acusações são infundadas.
Certos fatores não devem ser considerados no exercício da discricionariedade
de formular acusações ou não, a menos que tenham significado especial para
o cometimento da infração (por exemplo, em um crime de ódio) ou que
devam ser levados objetivamente em conta em circunstâncias particulares;
por exemplo, a raça, religião, gênero, orientação sexual, associações políticas,
atividades ou crenças do suposto autor do crime e os sentimentos ou crenças
pessoais do membro do Ministério Público, do investigador ou do suposto
infrator não são considerações relevantes.
Podem surgir considerações mais difíceis quando a vítima se opõe à
Procuradoria. Embora, em princípio, o fator determinante para decidir se será
iniciado um processo seja o interesse público e não os interesses da vítima, na
prática, pode ser impossível instaurar um processo sem cooperação da vítima.
Em Estados onde a discricionariedade do Ministério Público seja
reconhecida, seus membros devem evitar iniciar processos contra infratores
quando isso não atender ao interesse público. Em todo caso, deve-se tomar
muito cuidado com os interesses da vítima, do suspeito autor da infração e da
comunidade em geral para garantir uma boa decisão. Uma decisão errada de
iniciar processo ou, ao contrário, uma decisão errada de não acusar tende a
minar a confiança da comunidade no sistema de justiça penal.27
26 Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para Prevenção de Crime e Tratamento de Delinquentes, Processo na avaliação
de casos penais, p. 326.
27 Vide Austrália, Escritório do Diretor da Persecução Pública, Política de Persecução da Comunidade Britânica:
orientações para tomar decisões no processo de persecução (Camberra, 1990).
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Para saber se o interesse público exige iniciar a persecução penal, o
membro do Ministério Público deve considerar todos os fatos passíveis de
prova e todas as circunstâncias envolvidas. Os fatores a ser considerados
variam de um caso para outro, mas podem incluir os seguintes:
• Se a infração é séria ou trivial.
• Se há alguma circunstância atenuante ou agravante.
• A idade, inteligência, saúde ou enfermidade especial do suposto
infrator, de qualquer testemunha ou da vítima.
• A quantidade de tempo que se passou desde o cometimento da
infração.
• A atitude da vítima.
Em geral, quanto mais grave for a infração, mais provável será que o
interesse público exija a persecução penal (embora a gravidade por si
só não seja determinante).
Em países onde o princípio da legalidade se aplique, leis e regulamentos
podem permitir que os membros do Ministério Público não prossigam com
casos sob certas condições. Nesses Estados (e em alguns casos em Estados
que apliquem o princípio da oportunidade) também pode haver limites de
tempo para instaurar processos. O quadro a seguir descreve como o princípio
da legalidade é aplicado na Alemanha:
O princípio da legalidade é considerado um princípio fundamental, de acordo com
a Constituição Alemã, embora não expressamente declarado. O Código de Processo
Penal alemão (StPO) diz que “o Ministério Público será obrigado a agir em relação
a todas as infrações penais que possam ser processadas, desde que haja indicações
factuais suficientes” (seção 152, § 2, Código de Processo Penal alemão (StPO).
Sobrecarga de casos e teorias mais liberais de punição resultaram em emendas ao
Código de Processo Penal em 1975. No caso das infrações menos graves, é possível
arquivar um caso passível de processo, se não houver interesse público na persecução.
Aprovação judicial não é necessária em casos de infrações menores e se as consequências
forem leves (§§ 153, 153a, 154, 154a StPO e para adolescentes: § 45, 47 JGG). No caso de
infrações mais sérias, a decisão de não processar deverá ser autorizada pelo Judiciário
e os infratores deverão ser submetidos a medidas de reparação. Como resultado, uma
proporção significativa de processos passíveis de ação penal são resolvidos fora dos
tribunais (36% de resoluções não condicionadas e 8% de resoluções condicionadas em
2006, de acordo com os números publicados em Jörg-Martin Jehle, Justiça penal na
Alemanha (Ministério Federal da Justiça da Alemanha, 2009).
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6. Soluções penais alternativas, alternativas à persecução
Orientações sobre o Papel dos Membros do Ministério Público
ALTERNATIVAS AO PROCESSO
18. De acordo com a lei nacional, os membros do Ministério Público devem dar
a devida consideração à dispensa de persecução, descontinuando processos
condicional ou incondicionalmente ou adotando soluções alternativas ao
sistema de justiça formal, com pleno respeito pelos direitos do(s) suspeito(s)
e da(s) vítima(s). Com esse objetivo, os Estados devem explorar por completo
a possibilidade de adotar soluções penais alternativas, não apenas para aliviar
a carga excessiva dos tribunais, mas também para evitar a estigmatização da
prisão antes do julgamento, acusação e condenação, bem como dos possíveis
efeitos adversos do encarceramento.
19. Em países onde os membros do Ministério Público sejam investidos de
funções discricionárias quanto à decisão de processar ou não um adolescente,
devem-se dar considerações especiais à natureza e à gravidade da infração,
à proteção da sociedade e à personalidade e histórico do adolescente. Ao
tomar tal decisão, os membros do Ministério Público devem considerar, em
especial, a disponibilidade de alternativas à ação penal, de acordo com as leis e
procedimentos aplicáveis à justiça da infância e da juventude. Os membros do
Ministério Público devem fazer o melhor para tomar medidas de persecução
contra crianças e adolescentes apenas na extensão estritamente necessária.
Padrões da IAP de Responsabilidade Profissional e Declaração dos Deveres
e Direitos Básicos dos Membros do Ministério Público
4.3 (h) De acordo com a lei local e com as exigências de um julgamento justo,
outorgar a devida consideração à dispensa de persecução, a descontinuar
processos condicionalmente ou incondicionalmente ou a adotar soluções
penais alternativas, e, em especial, os que envolverem acusados adolescentes,
em relação ao sistema de justiça formal, com pleno respeito pelos direitos dos
suspeitos e vítimas, onde tal ação for apropriada.
Os membros do Ministério Público devem dar a devida consideração a
soluções penais alternativas, em especial nos casos que envolverem infratores
adolescentes, infratores acusados de ofensas menores e infratores primários,
em relação ao sistema de justiça formal, quando tal medida for apropriada e
permitida pela lei.
Quando os membros do Ministério Público decidirem empregar medidas
alternativas, devem assegurar-se de que tais medidas sejam consistentes com
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a prevenção de uma segunda infração, com o auxílio da reparação do dano
causado à sociedade, com a preocupação com o interesse das vítimas, com
a garantia dos direitos de defesa e com a construção de uma resposta a atos
ilegais que seja de interesse público. Não deve haver intervenção indevida nas
atividades dos membros do Ministério Público quando usarem seus poderes
discricionários para tais medidas.
Em alguns Estados, a autoridade do Ministério Público não tem apenas
o poder discricionário de processar ou não, mas também a capacidade
de descontinuar condicionalmente um caso, ou seja, de aplicar medidas
restritivas ou sancionar o suspeito de infração. Onde os membros do
Ministério Público tenham o poder de impor penalidades sem intervenção
judicial, devem assegurar-se de que os direitos do acusado estejam protegidos,
reconhecendo-lhe o direito de ser ouvido e de dar seu consentimento antes
de o Ministério Público impor uma punição.28 A imposição de condições não
deve ser opressiva para o infrator.29
Exemplos de alternativas ao processo são tratamentos contra o uso de
drogas ou álcool, ordens de serviço comunitário, indenização da vítima,
advertências escritas e instrumentos de justiça restaurativa, como programas
de justiça de encontro30 entre réus e vítimas.31
7. O papel do membro do Ministério Público na fixação da pena,
na constrição de bens e no confisco
Os deveres de um membro do Ministério Público não terminam com a
sustentação de um caso no Judiciário. Eles podem e devem exercer papel
importante depois da declaração judicial de culpa de alguém nas fases de
fixação da pena, restrição de ativos e de confisco penal.
28 Por exemplo, o Ministério Público dos Países Baixos descreve assim o acordo extrajudicial:
“O membro do Ministério Público pode, de acordo com sua própria discricionariedade, decidir impor uma multa em
vez de levar o caso ao Judiciário. Isso acontece com frequência em casos de infrações relativamente menores, como furtos de lojas
ou danos mínimos a propriedade. O valor vai para o Estado. As multas em lugar do processo são uma maneira rápida de lidar com
pequenas infrações e vêm-se tornando uma forma cada vez mais comum de sanção. O Ministério Público costuma estabelecer
um valor assim que o suspeito é preso. Isso quer dizer que ele pode pagar na hora ou transferir o dinheiro assim que possível,
de modo que o caso pode ser encerrado. O membro do Ministério Público também pode impor serviços comunitários ou um
programa de treinamento em vez de multa. Se o suspeito deixar de pagá-la (ou deixar de comparecer ao serviço comunitário ou
ao programa de treinamento), o caso é levado ao Judiciário. A vantagem desse sistema é que o suspeito não precisa esperar que os
tribunais imponham uma sanção. Isso também diminui o trabalho dos tribunais e o acúmulo de casos esperando julgamento”. Vide
as informações sobre o que o Ministério Público dos Países Baixos faz e os acordos extrajudiciais, disponíveis em:
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